Digital Services Act – nytt lagstiftningspaket för digitala tjänster tar form

Den digitala marknaden och behovet av förändringar

Den EU-rättsliga lagstiftningen på e-handelns område har sedan 2000 grundat sig på det s k e-handelsdirektivet. Direktivet är tillämpligt på en lång rad aktörer som är etablerade i en medlemsstat, allt från internetleverantörer till internetplattformar. Direktivet syftar till att stärka den inre marknaden, etablera villkor som möjliggör för ny innovation samt att skapa ett ökat förtroende för digitala tjänster genom ett starkt konsumentskydd och transparens. Direktivet tjänar också till att harmonisera särskilda ansvarsregler för vissa aktörer, exempelvis webhotell, för att på så vis främja en effektiv inre marknad.

Den digitala marknaden har förändrats markant under de 20 år som passerat sedan e-handelsdirektivet infördes. Utvecklingen har i stora delar varit positiv för medlemsstaterna men inneburit vissa utmaningar, exempelvis i form av en ökad distribution av illegala varor och tjänster samt en större och mer automatiserad spridning av desinformation. Utöver dessa, mer konkreta utmaningar, har kommissionen uppmärksammat att många nätbaserade företag har systematiska svårigheter att ta sig in på den digitala marknaden till följd av att stora internetplattformar, exempelvis sökmotorer, kan kontrollera den digitala miljön i så stor utsträckning att det snedvrider konkurrensen. Då en sökmotor många gånger fungerar som en brygga mellan konsument och näringsidkare kan den också vara avgörande för att näringsidkaren ska kunna nå sina kunder. Ett sådant beroendeförhållande dem emellan innebär att sökmotorn har en överlägsen förhandlingsposition som medför att beslut som missgynnar den enskildes näringsverksamhet kan fattas ensidigt.

För att komma till bukt med dessa problem har flera åtgärder vidtagits på EU-nivå. Åtgärderna har emellertid varit sektorspecifika medan breda, mer generella åtgärder i huvudsak uteblivit. I takt med att utvecklingen fortskrider har EU, med kommissionen i spetsen, tagit initiativ till en konsekvensanalys som ska utreda vilka ytterligare legala åtgärder som bör vidtas. Sammanfattningsvis handlar det om ett nytt regelverk som ska säkerhetsställa att internetanvändare ohämmat kan använda internet samt möjliggöra för nya eller mindre företag att enklare ta sig in på den digitala inre marknaden, samtidigt som de grundläggande principerna som följer av e-handelsdirektivet bibehålls.

Digital Services Act

Som en del av EU:s datastrategi ska kommissionen under Q4 2020 lägga fram ett förslag till en ny förordning om digitala tjänster – Digital Services Act. Som ett led i lagstiftningsprocessen utförs fram till och med 8 september 2020 ett s k offentligt samråd där kommissionen tar emot feedback på tre olika konsekvensbedömningar som publicerats. De tre olika konsekvensbedömningarna har inbördes en nära anknytning och är tillsammans en del av Digital Services Act-paketet, men har publicerats var för sig för att problemen och åtgärderna inte ska blandas samman.

Digital Services Act är ett paket med åtgärder som riktar sig till alla som mot ersättning tillhandahåller digitala tjänster – d v s tjänster som tillhandahålls på distans med elektroniska medel på förfrågan av en mottagare av tjänster.[1]

Den första konsekvensanalysen syftar till att tydliggöra det ansvar som åligger den som tillhandahåller digitala tjänster. Den andra syftar till att åstadkomma en mer konkurrenskraftig marknad där stora internetplattformar agerar rättvist och kan utmanas av såväl nya som befintliga aktörer. Den tredje avser att täppa igen de luckor i EU:s konkurrenslagstiftning som identifierats av kommissionen och nationella myndigheter. Dessa tre presenteras nedan var för sig för att ge en bild av vilka åtgärder som kan komma att vidtas.

Tydliggöra ansvaret för företag som tillhandahåller digitala tjänster[2]

I den första konsekvensanalysen överväger kommissionen två tillvägagångsätt för att tydliggöra ansvaret för företag som tillhandahåller digitala tjänster.

Det första alternativet är att göra den rekommendation som publicerades 2018, i vilken kommissionen uppmanar internetplattformar att ha effektiva verktyg för att hantera olagligt innehåll, bindande.[3] Detta skulle innebära en vidareutveckling av e-handelsdirektivet. En sådan åtgärd skulle tydliggöra vilka skyldigheter som internetplattformar har men ansvarsreglerna skulle fortfarande regleras på nationell nivå.

Det andra alternativet som övervägs är att göra en större översyn av lagstiftningsramverket i syfte att modernisera och uppdatera reglerna som idag återfinns i e-handelsdirektivet. Denna åtgärd är mer omfattande och skulle leda till att den nationella reglering som idag definierar brott på nätet, lyfts till EU-nivå samt att internetplattformars skyldigheter och eventuella sanktioner skulle tydliggöras och harmoniseras. Sådana skyldigheter skulle exempelvis vara att arbeta strukturerat med att motverka illegal försäljning av varor och tjänster samt att motverka desinformation.

Nya spelregler för stora internetplattformar, s k gatekeepers[4]

I den andra konsekvensanalysen i Digital Services Act-paketet diskuteras hur de konkurrensrättsliga problem som kan uppstå till följd av att vissa internetplattformar besitter stora volymer med värdefull data ska tacklas.[5] Dessa plattformar benämns gatekeepers och kan använda sin stora tillgång till data för att förbättra tjänster, etablera sig på nya marknader, ta över konkurrenter eller på annat sätt dra nytta av sin ställning på ett sätt som hämmar konkurrens.

Eftersatt konkurrens riskerar att leda till minskad innovation och svårigheter för nya aktörer att etablera sig på den inre marknaden. För att komma till bukt med detta avser kommissionen att utreda tre olika åtgärder som kan komma att implementeras var för sig eller tillsammans.

Den första alternativet går ut på att revidera de horisontella regler som fastställs i förordning 2019/1150 om främjande av rättvisa villkor och transparens för företagsanvändare av onlinebaserade förmedlingstjänster. Exempelvis omnämns ökad transparens kring specifika områden såsom vissa typer av ”self-preferencing”, datatillgångspolicys och oskäliga avtalsvillkor.

Det andra alternativet som övervägs är att införa ett horisontellt ramverk som tillåter att tillsynsmyndigheter, på nationell såväl som på EU-nivå, samlar information från gatekeepers i syfte att få större insikt i vilken påverkan deras affärsmetoder har på plattformens användare och konsumenter.

Det tredje alternativet går ut på att införa nya regler riktade mot stora gatekeepers som skulle komplettera förordning 2019/1150 om främjande av rättvisa villkor och transparens för företagsanvändare av onlinebaserade förmedlingstjänster genom att antingen begränsa eller förbjuda vissa metoder som är marknadsförvrängande. En sådan situation skulle kunna vara när en stor gatekeeper otillbörligt gynnar sin egen produkt framför andras.

Nya konkurrensverktyg[6]

Kommissionen och nationella tillsynsmyndigheter har identifierat vissa strukturella problem som de nuvarande konkurrensreglerna inte kan komma till bukt med, exempelvis när icke-dominerande företag tillämpar strategier för att tillskaffa sig monopolställning på en marknad eller när dominerande företag använder sig av en hävstångsstrategi för att skaffa sig konkurrensfördelar på angränsande marknader. I den tredje konsekvensanalysen överväger därför kommissionen att ta fram ett nytt verktyg för att åtgärda problemen. Vilket typ av verktyg som kommer tas fram är inte klart och fyra olika alternativ övervägs i konsekvensanalysen.

Det första alternativ som övervägs är att låta kommissionen, i nära samarbete med nationella myndigheter, införa beteendemässiga och strukturella åtgärder som förhindrar att dominerande företag, oavsett bransch, utesluter konkurrenter eller höjer kostnader. Alternativet skulle dock inte bemyndiga kommissionen att ta ställning till huruvida ett företag brutit mot EU:s konkurrensregler eller inte.

Det andra alternativet är likt det första men med den väsentliga skillnaden att åtgärderna skulle begränsas till sektorer där kommissionen anser att de strukturella problemen är särskilt utbredda. Ett exempel på en sådan sektor som kommissionen avser är den digitala marknaden.

Det tredje alternativet skulle göra det möjligt för kommissionen att identifiera och avhjälpa konkurrensproblem som inte kan övervinnas med de befintliga reglerna. Detta ska ske genom att kommissionen föreslår lagstiftning samt inför beteendemässiga och strukturella åtgärder. Alternativet skulle tillämpas på alla sektorer i EU:s ekonomi men till skillnad från de första två alternativen skulle detta alternativ inte begränsas till dominerande företag.

Det fjärde alternativet skulle innebära samma åtgärder som under det tredje alternativet, men begränsas till sektorer som kommissionen anser är särskilt utsatta för konkurrensproblem.

Avslutande kommentar

Digital Services Act syftar till att skapa ett mer stringent lagstiftningsramverk som ska ersätta det lapptäcke av nationella lagstiftningar som idag reglerar området. Enligt kommissionen förväntas Digital Services Act leda till ökad rättssäkerhet, en mer balanserad marknad samt bättre konkurrens vilket i sin tur banar väg för innovation. Lagstiftningsprocessen är emellertid i ett tidigt skede och de reella konsekvenserna förslaget kan komma att få är ännu ovissa. Först efter den 8 september kommer kommissionen gå vidare med förslaget och ett konkret förslag till lagstiftningspaket kommer inte publiceras förrän Q4 2020.

______________________________________

[1] Art. 1 (1) i direktiv 2015/1535 om ett informationsförfarande beträffande tekniska föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster.

[2] https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12417-Digital-Services-Act-deepening-the-Internal-Market-and-clarifying-responsibilities-for-digital-services

[3] Kommissionens rekommendation 2018/334 om åtgärder för att effektivt bekämpa olagligt innehåll online.

[4] https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12418-Digital-Services-Act-package-ex-ante-regulatory-instrument-of-very-large-online-platforms-acting-as-gatekeepers

[5] Se vidare https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf där problemen diskuteras med ingående.

[6] https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12416-New-competition-tool