AI och immaterialrätt – del 3 av 3

Detta är den tredje och sista delen gällande AI och immaterialrätt. Du kan läsa den första delen här och den andra delen här.

Delphi har skrivit om AI och immaterialrätt tidigare. Det har dock hänt mycket på området de senaste åren, och vi tycker därför att det är värt att återbesöka ämnet igen. Klicka här om du är intresserad av att läsa det ursprungliga inlägget från 2019.

Inledning

I denna del ska vi diskutera om ett AI-genererat verk kan åtnjuta immaterialrättsligt skydd i någon form. Den accepterade positionen är att immaterialrättsligt skydd kräver en mänsklig skapare. Denna fråga har ännu inte fått ett tydligt svar, eftersom det saknas vägledande domar på området. Eftersom användningen av AI ökar drastiskt och skapar betydande värde kan det antas att det kommer finnas ett ökat intresse att AI-genererade verk ska erhålla immaterialrättsligt skydd. Syftet med denna artikel är att undersöka förutsättningarna för detta.

Upphovsrätt och originalitetskravet

Upphovsrätt är en immaterialrätt som i svensk rätt ”uppkommer” utan att upphovsmannen behöver ansöka om skydd om verket uppfyller kravet på originalitet. I Painer-målet fastställde EU-domstolen att ett verk måste vara upphovsmannens ”egen intellektuella skapelse, genom att dennes personlighet ges uttryck i de fria och kreativa val som har tagits”. Det är dock inte självklart hur originalitetskravet ska tolkas i praktiken i förhållande till AI-genererade verk. Knäckfrågan i sammanhanget är om det är möjligt för användaren av ett AI-verktyg att göra tillräckligt kreativa och fria val på ett sådant sätt att resultatet uppfyller originalitetskravet?

AI som skapare kontra hjälpmedel

Är AI:n en skapare i egen kraft, eller fungerar AI:n mer som ett avancerat verktyg för mänsklig kreativitet? Patent och registreringsverket (PRV), som är den svenska myndighet som har auktoritet på det immaterialrättsliga området, har uppgett att för att upphovsrätt ska uppstå krävs dels att ett verk har skapats av en fysisk person och dels att personen kunnat göra fria och kreativa val i skapandeprocessen. PRV menar att det finns begränsade möjligheter att göra fria val när man ger instruktioner genom ett fåtal meningar till en AI-modell och därför kan inte ett sådant verk få upphovsrättsligt skydd. I USA har liknande argumentation förts i flera fall, exempelvis i ett mål som slutligen avgjordes 2023 där en författare sökte upphovsrätt för en serietidning (i USA går det att ansöka om registrering av upphovsrätt i vissa fall). Utöver texten som författaren själv skrivit innehöll serietidningen bilder som skapats av AI, och den amerikanska upphovsrättsmyndigheten nekade upphovsrätt till bilderna. Myndigheten ansåg att författaren kunde få upphovsrätt för den egenskapade texten men inte för bilderna eftersom det AI-verktyg som använts inte gav henne tillräcklig kontroll över skapandeprocessen.

Både PRV och dess amerikanska motsvarighet drar slutsatsen att en användare av ett AI-verktyg svårligen kan ta de kreativa beslut som krävs för att uppnå originalitetskravet och därmed anses som skapare. Istället jämförs användning av generativ AI med att ge instruktioner till en konstnär. Konstnären kan följa instruktionerna och identifiera vad och hur beställaren vill ha tavlan målad men det är personen som håller i penseln som kommer få upphovsrätt eftersom det är denne som slutligen har gjort de fria och kreativa valen. På samma sätt anses att det är själva AI-systemet, inte användaren genom sin prompting, som är skaparen till ett AI-genererat verk.

Med det sagt, så är det inte kategoriskt så att användning av ett AI-verktyg automatiskt diskvalificerar en konstnär eller författare från upphovsrätt. Om AI-verktyget endast kan anses vara ett hjälpmedel så finns det fog att anta att det går att få upphovsrätt för resultatet. En kinesisk domstol ansåg till exempel att en AI-genererad bild uppfyllde kravet på intellektuellt skapande (motsvarande originalitetskravet i EU) eftersom han hade använt över hundra olika prompts i skapandeprocessen och eftersom skaparen kunde använda samma prompts vid olika tillfällen och då få ut en identisk bild. Denna argumentationslinje har dock ännu inte prövats i EU (eller USA) så det är inte säkert att ett liknande resonemang hade accepterats här. Det är också viktigt att komma ihåg att synen på upphovsrätt skiljer sig mellan Kina och EU (och USA).

Bearbetning av genererat material

Det är även möjligt för en konstnär att använda generativ AI för att skapa verk som denne sedan bearbetar på något sätt. Detta kan involvera omformulering eller strukturella ändringar av en text eller grafiska modifikationer av en bild så pass mycket att ett nytt verk skapas som kan erhålla upphovsrätt.

Gränsdragningen mellan bearbetning och originalskapande är avgörande för att förstå upphovsrättens räckvidd i kontexten av AI. Bearbetning innebär att man tar ett befintligt verk och ändrar det på ett sätt som reflekterar personlig kreativitet och vision. Exempelvis kan en konstnär ta en AI-genererad bild och genom omfattande grafiska modifikationer skapa ett verk som speglar en unik estetisk eller budskap. Frågan blir då: I vilken utsträckning måste det bearbetade verket ändras för att anses vara ett nytt, självständigt verk?

Juridiskt sett krävs det att bearbetningen tillför så pass mycket personligt uttryck att det nya verket uppfyller kravet på originalitet. Detta innebär att en simpel ändring eller mindre justering ofta inte räcker för att uppnå upphovsrättsskydd för det bearbetade verket. Snarare måste bearbetningen innebära en genomgripande förändring som framhäver skaparens unika bidrag och vision. Ett illustrativt exempel kan vara en musiker som använder AI för att generera en låtmelodi, men sedan arrangerar, harmoniserar och lägger till text till melodin för att skapa en helt ny låt. Här blir AI-verktyget ett hjälpmedel i den kreativa processen, men det är musikerns kreativa ingripanden som definierar det slutgiltiga verket och potentiellt kvalificerar det för upphovsrättsligt skydd.

Sammanfattningsvis så ligger alltså inte den upphovsrättsligaproblematiken i användningen av ett AI-verktyg som en del av skapandet av kreativa verk. I stället ligger utmaningen i att övertyga PRV och domstolarna att verktyget endast har varit ett hjälpmedel i processen och att man i tillräckligt hög grad tagit fria och kreativa val som återspeglas i verket.

Patent

Som konstaterats i den andra delen av denna artikelserie är det möjligt för en AI-modell att bli patentbar, så länge uppfinningen är ny, har uppfinningshöjd samt kan tillgodogöras industriellt. En mer komplicerad fråga är dock om en uppfinning skapad med hjälp av en AI-modell kan skyddas av patent. Frågan har varken prövats i Sverige eller EU i stort, men har ställts inför brittisk domstol.

I DABUS-målet, som slutligen avgjordes 2023, ansökte en person om att hans AI-verktyg skulle anses vara uppfinnare i två patentansökningar. Den brittiska domstolen konstaterades att: ett AI-verktyg inte kunde anses vara uppfinnare i lagens mening eftersom endast fysiska personer kan definieras som uppfinnare, endast fysiska personer kan uppfinna i lagens mening, AI-verktyget inte ens var att anse som en juridisk person och att parlamentet inte vid lagens uppkomst kunde förutse att en maskin kunde uppfinna på eget bevåg. Domstolen ansåg inte heller att den sökande kunde få patent för maskinerna i egenskap av skapare av AI-verktyget.

Patent vid för AI-genererat material skiljer sig något från de som används för upphovsrättsligt skydd. För upphovsrätt krävs en mänsklig upphovsman som kan uppvisa att hon är skaparen där verket har sprungit från och hon har gjort fria och kreativa val. För patent finns inget sådant krav. Patenterbarhet är i stället kopplat till uppfinningen i sig själv, snarare än dess ursprung. Så varför spelar det roll vem som är uppfinnare? Svaret är äganderätten. I de flesta jurisdiktioner kan ett patent endast beviljas uppfinnaren (dvs. den person – eller de personer – som är ansvarig för ”uppfinningsidén”) eller till någon som härleder äganderätt från uppfinnaren. Detta kan till exempel vara fallet på grund av överlåtelse av rättigheter enligt avtal, uppfinningar som utvecklats inom ramen för en anställning eller om man är den juridiska företrädaren för en avliden uppfinnare.

Förutsättningarna för patenterbarhet för AI-genererade uppfinningar (under förutsättningen att de tre kriterierna att den: är ny, har uppfinningshöjd samt kan tillgodogöras industriellt) är trots skillnaderna snarlika de som torde gälla för upphovsrätten. Nämligen att den som vill göra anspråk på patentet måste göra det troligt att det är hen och inte AI-verktyget som är den faktiska uppfinnaren.

Sammanfattning

Frågan som ställs på sin spets är hur mycket mänsklig inverkan som krävs för att AI-verktyget ska ses som ett hjälpmedel i processen, och inte skapare av verket eller uppfinningen kommer diskuteras vidare. Diskussionen kring AI och immaterialrätt understryker behovet av juridiska anpassningar som kan omfatta och främja den digitala erans innovativa framsteg och Delphi kommer följa utvecklingen mycket noggrant.

Denna artikel är skriven av Associate David Suh och Thesis Trainee Fatima Abdillahi Farah.