AI och immaterialrätt – del 2 av 3

Detta är den andra delen gällande AI och immaterialrätt. Du kan läsa den första delen här och den tredje delen här.

Delphi har skrivit om AI och immaterialrätt tidigare. Det har dock hänt mycket på området de senaste åren, och vi tycker därför att det är värt att återbesöka ämnet igen. Klicka här om du är intresserad av att läsa det ursprungliga inlägget från 2019.

Inledning

Denna del i artikelserien utreder vilket immaterialrättsligt skydd en utvecklare av AI-modell kan utnyttja för att skydda sin skapelse. Utveckling av en AI-modell är kostsamt och en utvecklare vill därför ha ensamrätt till sin modell. AI-teknik kan, likt annan teknik, skyddas med hjälp av flera olika immaterialrätter som upphovsrätt, patent och även genom skyddet för företagshemligheter (som inte är ett immaterialrättsligt skydd rent tekniskt). Denna kombination av skydd används ofta och är att föredra eftersom de olika skyddsmöjligheterna skapar olika konkurrensfördelar.

Som nämnts i tidigare inlägg så är immaterialrättens syfte att skydda skapare genom att ge denne eller dessa ensamrätt till sina verk. Ensamrätten innebär ett förbud mot kopiering och spridning till allmänheten. Vi ska nu titta närmare på de olika skyddsmöjligheterna som används och vilka fördelar samt begränsningar de olika skydden erbjuder.

Upphovsrättsligt skydd

Upphovsrätten är ett skydd som i svensk rätt ”uppkommer” när upphovsmannen skapar ett litterärt eller konstnärligt verk med tillräcklig självständighet och originalitet, så kallad verkshöjd. Upphovsmannen behöver alltså inte ansöka om skydd. Verket ska härröra från upphovsmannen och vara ett resultat av hens personliga skapande insats och egna intellektuella skapelse. Det finns däremot inga krav på att ett verk ska vara tillräckligt estetiskt tilltalande.  Upphovsrätten ger skaparen en ensamrätt att framställa exemplar av, offentliggöra, exploatera och i övrigt i allt bestämma över sina verk.

En AI-modell kan få upphovsrättsligt skydd som datorprogram. Alla former av uttryck i dessa program kan erhålla upphovsrättsligt skydd om de uppfyller de grundläggande kriterierna. EU-domstolen har klargjort att upphovsrätten för datorprogram täcker uttrycksformer som tillåter reproduktion i olika datorspråk, exempelvis källkod och objektkod. Skydd kan även inkludera det som kallas för ”förberedande designmaterial”, vilket kan utvecklas till ett datorprogram vid en senare tidpunkt. Denna typ av material är dynamiskt till sin natur och kan inkludera element som grafiska ritningar, matematiska beräkningar och tekniska beskrivningar, där det specifika innehållet beror på programmets design, omfattning och funktion. För att ett verk, såsom ett datorprogram, ska anses upphovsrättsligt skyddat enligt svensk och EU-lagstiftning, måste både originalitets- och självständighetskraven vara uppfyllda. Originalitetskravet är ganska lågt ställd för datorprogram och bör vara uppfyllt så länge som skaparen har kunnat välja vilka steg som ska vidtas och visar sig främst i programmets struktur och arkitektur.

Upphovsrätten för AI-modell har dock vissa centrala begränsningar. De underliggande idéerna, metoderna och principerna för ett datorprogram, grafiska användargränssnitt eller andra typer av verk skyddas inte av upphovsrätten. Det innebär också att upphovsrätten inte täcker de funktioner som ett datorprogram har eller det resultat som körning av datorprogrammet resulterar i. Aspekter som logik, algoritmer och programmeringsspråk, i den mån de representerar idéer och principer, är vanligtvis inte skyddade. Dessutom täcks inte hårdvarukomponenter av upphovsrätt. Således inkluderar inte upphovsrätten den kreativitet, skicklighet och uppfinningsrikedom som har lagts ned på att utveckla det funktionella konceptet bakom ett AI-modell eller dess komponenter, varför alternativa skyddsmöjligheter som patent och skydd för företagshemligheter används.

Patenträttsligt skydd

Patent, som i Sverige regleras genom patentlagen (PL) och harmoniserad EU-rätt, är ett skydd som syftar till att ge uppfinnare exklusiva rättigheter till sina uppfinningar i upp till 20-års tid från dagen från ansökan. Patentinnehavaren har under den tiden rätt att förhindra andra från att nyttja uppfinningen utan tillstånd. Detta inkluderar tillverkning, försäljning eller import av den produkt som är föremål för patentet. För att en uppfinning ska kunna patenteras krävs att tre kriterier uppfylls, uppfinningen ska:

• vara ny;
• ha uppfinningshöjd, dvs. skilja sig väsentligt från allt som är känt sedan tidigare; och
• kunna tillgodogöras industriellt.

Att säkra patenträttsligt skydd för ett AI-modell kräver att uppfinnaren demonstrerar att systemet inte bara är nytt, har uppfinningshöjd och kan tillgodogöras industriellt. Det måste även kvalificera som en ”uppfinning” enligt patentlagstiftningen. I svensk och europeisk patenträtt finns det ingen exakt definition av vad som utgör en uppfinning, men enligt praxis ska den ha en teknisk karaktär, ge en teknisk effekt och vara reproducerbar. Det kan verka självklart att ett AI-modell möter dessa kriterier, men det kan vara komplicerat att avgöra om ett AI-modell är av teknisk eller matematisk natur.

Inom patentlagstiftningen är vissa kategorier, såsom matematiska metoder och datorprogram i sig, explicit undantagna från att vara patenterbara. Detta gäller även för planer, regler och metoder för intellektuell verksamhet, vilket innebär att en enskild matematisk algoritm inte anses vara en patenterbar uppfinning. Denna distinktion blir särskilt relevant när man betraktar AI-modell, som ofta används för att utföra avancerade kognitiva uppgifter som analyser och beslutsfattande.

För att ett AI-modell ska anses patenterbar måste dess algoritmer och metoder integreras i ett tekniskt sammanhang och bidra till en konkret teknisk lösning. Det innebär att det krävs mer än den grundläggande interaktionen mellan datorprogrammet och dess hårdvara. Det som potentiellt kan bli föremål för patent är hur datorprogrammet bidrar till den tekniska lösningen, till exempel genom att förbättra en industriell process eller effektivisera behandlingen av mätdata. Ytterligare tekniska effekter som ökad effektivitet eller säkerhet i en dators funktioner kan också vara patenterbara. Det innebär – trots AI-modellens imponerande förmåga att hantera komplexa uppgifter – att det är deras bidrag till tekniska innovationer som avgör deras patenterbarhet. I detta sammanhang måste dock sägas att vissa andra länders patentlagstiftningar, exempelvis USA och Japan, inte har detta förbud mot patentering av datorprogram och de internationella konventioner som finns på patenträttens område (ex PCT) gör att ett patent meddelat i ex USA kan få verkan i Europa genom tilläggsansökningar. Detta gör att det finns tiotals tusen patent med verkan i Europa som enbart utgörs av datorprogram.

En ytterligare utmaning för att erhålla patenträttsligt skydd är att AI-modeller kan vara svåra att förklara. Det så kallade ”Black box-problemet”, ett fenomen där avancerade AI-modeller kan generera önskade resultat utan att på ett tydligt och fullständigt sätt förklara hur och varför, i kombination med en avancerad inlärningsprocess har gjort det svårt att i vissa fall beskriva AI-uppfinningen med tillräcklig precision.

Skydd för företagshemligheter

Slutligen kan AI-modeller skyddas som en företagshemlighet enligt lagen om skydd för företagshemligheter (LFH). Syftet med skyddet bygger på uppfattningen att konkurrens och innovation främjas om företag ges möjlighet att hemlighålla värdefull information. En företagshemlighet kan till exempel vara teknisk, kommersiell eller finansiell information som inte är allmänt känd eller lättillgänglig för personer inom de kretsar som normalt hanterar sådan information. För att kvalificeras som en företagshemlighet måste informationen i fråga ha ett kommersiellt värde på grund av dess hemlighållande och företaget måste ha vidtagit rimliga åtgärder för att hålla informationen hemlig.

En företagshemlighet ger inte en ensamrätt på samma sätt som patent- eller upphovsrätt. En innehavare av en företagshemlighet har möjlighet att få ersättning för obehöriga angrepp på företagshemligheten. AI-modell, såväl algoritmerna som träningsdata och träningsmetodik bör uppfylla skyddskriterierna och därmed omfattas av skyddet.

Företagshemligheter behöver inte registreras eller ingående kunna redogöras för på ett detaljerat sätt, vilket gör det till ett relativt billigt och enkelt sätt att erhålla skydd eftersom den enda kostnaden är investeringen i att hemlighålla informationen. Dessutom är skyddstiden för företagshemligheter obegränsad. Nackdel är däremot att skyddet inte ger en ensamrätt vilket negativt påverkar förutsebarheten av skyddet. Om hemligheten röjs så går det heller inte att återfå skyddet utan det enda rättsmedlet som aktualiseras är ekonomisk ersättning. Att skydda sin AI-modell som företagshemlighet kan därför ses som en praktisk och kommersiellt tillräcklig lösning, även om det inte erbjuder samma juridiska trygghet som den ensamrätt som kan erhållas genom patent eller upphovsrätt.

Sammanfattning

Immaterialrätten ger olika typer av skyddsmöjligheter för utvecklare av AI-modeller och multipelt skydd är därför ofta att föredra. Upphovsrätt skyddar specifika uttrycksformer och originalverk, men inte underliggande idéer eller metoder. Patent, å andra sidan, erbjuder exklusiva rättigheter för tekniska uppfinningar, men exkluderar vissa kategorier som matematiska metoder och datorprogram i sig. För att AI-modell ska vara patenterbara måste uppfinnaren även påvisa att AI-modellen uppfyller uppfinningsdefinitionen vilket innebär att den ska bidra till en teknisk lösning och integreras i ett tekniskt sammanhang. Företagshemligheter erbjuder ett komplementärt skydd för värdefull information men är inte en immaterialrätt som ger innehavaren en ensamrätt på samma sätt som upphovsrätt och patent. Det finns inte något krav på registrering av företagshemligheter eller detaljerad förklaring, och skyddet ger möjlighet till ersättning vid obehöriga angrepp. Val av rätt immaterialrättsligt skydd för en AI-modell kräver noggrant övervägande av modellens egenskaper, dess olika delar och hur den används, vilket är avgörande för att maximera skyddet och konkurrensfördelarna.

Denna artikel är skriven av Associate David Suh.