Nytt år, nya möjligheter inom offentlig upphandling?

Den 29 december 2020 publicerade regeringen ett utkast till lagrådsremiss ”En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar”.

Utkastet innehåller en samlad bedömning av Överprövningsutredningens och Förenklingsutredningens förslag avseende överprövning, och lämnar förslag till kompletterande bestämmelser om bl.a. preklusionsfrister, efterannonsering och tidsfrister för uteslutning av en leverantör på grund av brott eller missförhållanden i övrigt. Nedan kommer en kort sammanfattning av bedömningen och förslagen.

Läs denna artikel som PDF här.

Preklusion
Till skillnad mot vad Överprövningsutredningen föreslog, förordar utkastet att leverantörer inte ska åläggas någon skyldighet att i ett tidigt skede påtala felaktigheter i upphandlingsdokumenten.

Vid en överprövning av upphandlingsförfarandet ska en sökande leverantör som huvudregel inte få åberopa nya omständigheter till stöd för sin talan senare än två veckor från det att ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten. Den upphandlande myndigheten ska fortsättningsvis ha möjlighet att åberopa nya omständigheter i förvaltningsrätten. Som huvudregel ska ingen av parterna få åberopa nya omständigheter i kammarrätten.

En leverantör som har ansökt om överprövning av en upphandling har möjlighet att ändra sin talan till att avse överprövning av ett avtals giltighet utan att behöva ge in en ny ansökan. En sådan taleändring föreslås undantas från preklusionsreglerna, dvs även fortsättningsvis alltid vara tillåten.

Annonsering under tröskelvärdena
Upphandlande myndigheter och enheter ska inte behöva efterannonsera upphandlingar under 100 000 kronor.

Tidsgränser avseende uteslutning
En upphandlande myndighet eller enhet ska inte få låta en dom som är äldre än fem år eller händelser som är äldre än tre år ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör på grund av brott respektive missförhållanden i övrigt. Nu gällande regler saknar en uttrycklig tidsgräns, vilket kan anses strida mot EU-rätten (se EU-domstolens dom i Vossloh Laeis och Europeiska kommissionens formella underrättelse den 25 januari 2019).

Frister för att väcka talan om skadestånd
Fristerna för väckande av talan om skadestånd ändras från inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits till inom ett år från det att leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Förslaget överensstämmer delvis med Överprövningsutredningens förslag men omfattar, till skillnad från det sistnämnda, såväl icke-direktivstyrda upphandlingar som upphandling av koncessioner, och avser att anpassa de svenska reglerna till EU-domstolens praxis.

Skyndsamhetskrav
Ett uttryckligt krav på skyndsam handläggning för domstolarna ska införas vid mål om överprövning av en upphandling och i mål om överprövning av ett avtals giltighet enligt samtliga fyra upphandlingslagar, samt vid mål om utlämnande av kontrakt enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Ansökningsavgifter
Inga ansökningsavgifter föreslås för att anhängiggöra ett mål vid domstolen – det ska fortsättningsvis vara kostnadsfritt att ansöka om överprövning av en upphandling eller ett avtal.

Temporär direktupphandling
Inget förtydligande införs, såsom Överprövningsutredningen föreslagit, om att det är tillåtet att upphandla utan föregående annonsering när en tidigare annonserad direktivstyrd upphandling har stoppats i en utdragen överprövningsprocess. Inte heller föreslås något förtydligande av undantaget för synnerlig brådska – även fortsättningsvis kommer en bedömning av om synnerlig brådska föreligger behöva göras utifrån omständigheterna i det aktuella fallet.

Täckningsköp
När det gäller de icke-direktivstyrda upphandlingarna förslår Förenklingsutredningen att det ska införas en särskild möjlighet till direktupphandling när en upphandling överprövas, s.k. täckningsköp (SOU 2018:44 s. 356–360). Den frågan bereds vidare inom Regeringskansliet tillsammans med de övriga förslag i Förenklingsutredningen som
inte berörs i utkastet till lagrådsremiss.

Rättegångskostnader
Förlorande part ska inte ersätta vinnande parts rättegångskostnader som det är idag. Leverantörens rätt att få ersättning för sina överprövningskostnader, som fastställdes i Fidelia-domen (NJA 2013 s. 762), kvarstår.

Utkastet är ute på remiss till den 31 mars 2021, och alla får möjlighet att lämna in ett yttrande.