HFD avgör takvolym i ramavtal

Uppgift om takvolym måste finnas i upphandling av ramavtal, men leverantörerna led inte skada. Advokaterna Martin Bogg och Christian Härdgård, refererar två avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen.

Läs artikeln i Inköpsrådet här.

Sammanfattning
Vid upphandling av ramavtal ska den största kvantitet eller det högsta värde som ramavtalet omfattar anges. Leverantörerna ansågs dock i de aktuella fallen inte visat att avsaknad av uppgift om detta har medfört att de har lidit eller riskerar att lida skada. Detta eftersom leverantörerna haft en skyldighet att begära ett förtydligande eller komplettering under anbudstiden, något som leverantörerna inte hade gjort.

Fakta i målen
Byggnadsaktiebolaget Mimer upphandlade ett ramavtal som gällde golvarbeten. Tre anbudsgivare tilldelades kontrakt. Leverantören AB Golv & Tak rangordnades på andra plats. I upphandlingsdokumentet angavs att en ungefärlig volym per år för hela Mimer var cirka 6,5 miljoner kronor.

Golv & Tak ansökte om överprövning av Mimers upphandling och menade bland annat att det saknades uppgift om tak för den kvantitet som totalt sett kunde avropas genom ramavtalet. Om den totala kvantiteten hade angetts så skulle bolaget ha kunnat planera och optimera sin resursallokering (fördelning av resurser i syfte att nå en ökad effektivitet på något område) för uppdraget på ett bättre sätt.

Golv & Tak hade kunnat uppnå kostnadsbesparingar genom en bättre uppskattning av behovet av material, varor, fordon och personal med rätt kompetens. Golv & Tak led därför skada av upphandlingsfelet.

Örnsköldsviks kommun genomförde tillsammans med andra upphandlande myndigheter också en ramavtalsupphandling, men som avsåg utskriftstjänster. Dokumentismen i Umeå lämnade anbud i upphandlingen men en annan anbudsgivare antogs som leverantör. I upphandlingsdokumentet fanns uppgifter om historiska volymer för den aktuella tjänsten samt en uppskattning av beställarnas framtida behov.

Dokumentism ansökte om överprövning av kommunens upphandling och anförde att det inte angetts något maximalt värde eller någon maximal volym för ramavtalet. Enligt Dokumentism hade bolaget gjort en annan kalkyl och lämnat ett annat pris om den maximala omfattningen av ramavtalet hade framgått.

Dokumentism menade att bolaget även led skada på grund av att kommunen hade behövt göra en ny upphandling om den fasta takvolymen hade överskridits. Dokumentism hade då fått en chans att antas som leverantör i den nya upphandlingen om de överskjutande värdena.

Överprövningarna av Mimers och Örnsköldsviks kommun upphandlingar kom sedermera att prövas av Högsta förvaltningsdomstolen i två separata avgöranden med mål nummer 196-21 (Mimers upphandling) respektive 6151–6159-20 (Kommunens upphandling).

Domstolens bedömning
Frågorna i målen var om det strider mot upphandlingslagstiftningen att vid en upphandling av ett ramavtal inte ange ett tak för de varor och tjänster som totalt sett kan avropas från ramavtalet. Om så var fallet hade Högsta förvaltningsdomstolen att pröva vad som krävs för att en leverantör ska anses ha visat att denna brist medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Högsta förvaltningsdomstolen påtalade att det av EU-domstolens dom i mål C-23/20, Simonsen & Weel, framgår att det vid upphandling av ett ramavtal måste anges den största kvantitet eller det högsta värde som ramavtalet ska omfatta. Kravet om att uppge största kvantitet eller högsta värde gäller, ansåg Högsta förvaltningsdomstolen, generellt för alla ramavtalsupphandlingar.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att det i Mimers upphandling endast fanns en uppgift om ungefärlig volym per år. I Örnsköldsviks kommuns upphandling fanns endast uppgifter om historiska kvantiteter och kostnader samt en uppskattning av beställarnas behov.

Enligt Högsta förvaltningsdomstolen var kravet på att ange största kvantitet eller högsta värde därmed inte uppfyllt. Såväl Mimers som kommunens upphandling stred därför mot principerna om öppenhet och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU.

Högsta förvaltningsdomstolen gick sedan vidare till att pröva om leverantörerna lidit skada. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade i båda målen följande:

”Vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska dessutom beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör t.ex. redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan kravet i 20 kap. 6 § på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt…”.

Såväl Dokumentism som Golv & Tak hade i respektive upphandling haft möjlighet att under anbudstiden begära förtydliganden rörande den maximala omfattningen av ramavtalen, men hade inte gjort det. Därmed hade varken Dokumentism eller Golv & Tak enligt Högsta förvaltningsdomstolen visat att bolagen led skada av bristen.

Grund för ingripande mot Mimers eller kommunens upphandling förelåg inte med hänsyn till bristen av uppgift om ramavtalens maximala omfattning.

Analys
Högsta förvaltningsdomstolens bedömning att de båda upphandlingarna stred mot LOU kom inte som någon överraskning. EU-domstolen uttalar tydligt i målet C-23/20, liksom i C-216/17 (Coopservice), att uppgift om ett ramavtals maximala omfattning måste anges.

Det intressanta i målen är i stället Högsta förvaltningsdomstolens skadebedömning. Vid ofullständiga eller otydliga uppgifter i upphandlingsdokumenten, så åligger det leverantören under anbudstiden att försöka undanröja otydligheten genom att begära ett förtydligande. Annars är skaderekvisitet inte uppfyllt i 20 kap. 6 § LOU.

Den införda skyldigheten känns igen från skadeståndsrätten, där det gäller som allmän princip att en skadelidande måste vidta åtgärder för att begränsa sin skada. Om den skadelidande inte gör det, trots möjlighet, kan skadeståndet komma att sättas ned till noll (jämkning). Högsta förvaltningsdomstolen tycks nu ha infört en motsvarande princip i upphandlingsmål inom ramen för prövningen av om skaderekvisitet är uppfyllt.

Vad Högsta förvaltningsdomstolen däremot inte infört är så kallad preklusion. Med preklusion i upphandlingsförfarandet menas en tidsfrist för ansökan om överprövning för de inledande momenten i en upphandling. När tidsfristen försuttits finns inte längre möjlighet att åberopa eventuella brister som grund för en senare överprövning.

Någon sådan tidsfrist har inte införts i de svenska upphandlingsbestämmelserna (prop. 2009/10:180 s. 155 f.). Det finns inte stöd, enligt vår mening, för att Högsta förvaltningsdomstolen infört preklusion genom avgörandena.

Måste leverantören i samtliga fall som berör brister i upphandlingsdokumenten påtala bristen under anbudstiden som en skadebegränsande åtgärd? Antagligen inte.

Ett exempel på en brist där skyldigheten att vara aktiv under anbudstiden inte bör aktualiseras är golvpriser. Av HFD 2018 ref. 50 följer att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som obligatoriskt krav ange att anbud med ett pris under en viss nivå (så kallat golvpris) inte kommer att antas. Skälet är att myndigheten då inte kan bedöma anbuden i verklig konkurrens med varandra. Automatisk uteslutning strider även mot bestämmelsen om förfarandet för att utvärdera vad som uppfattas vara onormalt låga anbud.

I HFD 2018 ref. 50 var kravet om golvpris tydligt formulerat. Det måste således ha stått klart för leverantören att anbudet skulle förkastas redan när det lämnades in. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg emellertid att skaderekvisitet var uppfyllt i och med att leverantörens anbud automatiskt uteslöts från upphandlingen. Skaderekvisitet var således uppfyllt genom myndighetens tillämpning av det otillåtna golvpriskravet, det vill säga under anbudsutvärderingen efter att anbudstiden löpt ut.

Det tycks alltså finnas överträdelser i det konkurrensuppsökande skedet som alltid innebär skada för leverantören. I sådana situationer bör leverantören anses lida skada även om leverantören inte påtalat bristen under anbudstiden.

Sammanfattningsvis står det klart att vid otydligheter eller bristande information i upphandlingsdokumenten måste leverantören, som en skadebegränsande åtgärd, begära förtydligande under anbudstiden. Som exemplet ovan med golvpriser visar går det emellertid inte att dra slutsatsen att denna skyldighet aktualiseras för alla typer av brister i upphandlingsdokumenten. Huruvida leverantören borde ha agerat under anbudstiden som en skadebegränsande åtgärd måste i stället avgöras från fall till fall.

Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom den 10 januari 2022 i mål nummer 196-21.
Högsta förvaltningsdomstolens dom den 10 januari 2022 i mål nummer 6151–6159-20.