Förmedling av programvara omfattas i vissa fall av Agentlagen – EU-domstolen förändrar förutsättningarna för programvaruförsäljning

Artikeln kommer publiceras i Lov & Data nr 149.

Den 16 september 2021 meddelade EU-domstolen dom i målet ”The Software Incubator Ltd vs Computer Associates (UK) Ltd” (C-410/19) (”The Software Incubator”). Domen kommer att förändra rättsläget för vidareförmedlare av programvara i situationer där slutkunden ges rätt att använda en programvara genom att erhålla en licens direkt från programvarutillverkaren. Så är exempelvis fallet med så kallade partneravtal inom programvaruindustrin. Innan jag går in på omständigheterna i målet bör en viss bakgrund ges.

Sedan 1991 gäller lagen (1991:351) om handelsagentur (“Agentlagen”). Lagen är en indispositiv skyddslagstiftning för handelsagenter. Genom Agentlagen genomförs direktiv 6/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter.

Med en handelsagent förstås enligt 1 § ”den som i en näringsverksamhet har avtalat med en annan, huvudmannen, att för dennes räkning självständigt och varaktigt verka för försäljning eller köp av varor genom att ta upp anbud till huvudmannen eller sluta avtal i dennes namn” (mina kursiveringar).

Direktivets motsvarande skrivning är (kap 1, art 1.1):

”Med handelsagent avses i detta direktiv en självständig agent med varaktig behörighet att förhandla om försäljning eller köp av varor för en annan persons räkning, här nedan kallad huvudman, eller att förhandla om och slutföra sådana affärsuppgörelser i huvudmannens namn och för dennes räkning.”

Som bekant ska tvingande skyddslagstiftning på civilrättens område tolkas restriktivt. Detta har upprätthållits avseende Agentlagen. Det har i svensk rätt fram till nu ansetts att programvaror inte är varor i Agentlagens mening. Exempelvis skriver Högsta domstolen i NJA 2008 s 24 att (som jag skrivit om i Lov & Data nr nr. 93/08):

”En tidsbegränsad nyttjanderätt till ett dataprogram [sic!] kan inte anses som en vara. [Agentlagen] är således inte direkt tillämplig på parternas förhållande, och avtalet kan inte heller ges sådan innebörd.”

Detta uttalande har tillsammans med vissa av tingsrättens uttalanden i samma mål om att Agentlagens tillämpningsområde omfattar ”lösöre” tagits till uttryck för att Agentlagen inte omfattar andra agenter än sådana som säljer lösa saker, dvs fysiska föremål. Agentlagen har således inte ansetts omfatta förmedling av programvarulicenser, olika typer av tjänster m.m.

EU-domstolens dom i The Software Incubator ändrar detta förhållande. Frågan i målet rörde The Software Incubator, som i England och Wales, hade vidareförmedlat Computer Associates programvaror genom att tillhandahålla en nedladdningslänk för slutkunderna. The Software Incubator fick provision för de förmedlade affärerna. Programvaran kunde tillhandahållas enligt två olika typer av licenser: en tidsbegränsad licens och en licens som var i tiden obegränsad (dvs. en evig licens). I praktiken tillhandahölls kunderna en evig licens. The Software Incubator väckte talan när Computer Associates sade upp avtalet och krävde avgångsvederlag under den engelska motsvarigheten till Agentlagen (dvs. baserad på samma direktiv). The Supreme Court ställde följande frågor till EU-domstolen (p.24 i domen):

• När ett exemplar av en programvara tillhandahålls en huvudmans kunder på elektronisk väg och inte på ett fysiskt medium, utgör den en ’vara’ i den mening som avses med detta begrepp, såsom detta återges i definitionen av en handelsagent i artikel 1.2 i [direktiv 86/653]
• När programvara tillhandahålls en huvudmans kunder på så sätt att kunden beviljas en i tiden obegränsad licens att använda ett exemplar av programvaran, utgör detta ’försäljning av varor’ i den mening som avses med detta begrepp, såsom detta återges i definitionen av en handelsagent i artikel 1.2 i direktiv 86/653?”

EU-domstolen konstaterar i den ganska korta domen inledningsvis att begreppen ”försäljning” och ”vara” inte givits en enhetlig tolkning inom den Europeiska unionen genom direktivet (p.33). Domstolen påpekar att den i sin praxis på andra områden har definierat begreppet ”varor” som produkter som kan värderas i pengar och som därmed kan vara föremål för affärstransaktioner (p. 34). Enligt domstolen kan en programvara, såsom den aktuella programvaran, omfattas av denna definition” (p. 35).

Vidare slår EU-domstolen fast att det är en försäljning i direktivets mening om ett exemplar av en programvara tillhandahålls genom nedladdning och att ett varaktigt licensavtal för dess användning ingås, mot en ersättning som ger upphovsrättsinnehavaren en ersättning som motsvarar det ekonomiska värdet på exemplaret av rättsinnehavarens verk (p. 40-42). I ett sådant scenario är det således fråga om en övergång av äganderätten till exemplaret.

EU-domstolen kommer således fram till att en programvara, som laddas ned mot en ersättning och köparen får en i tiden obegränsad licens är en försäljning av en vara enligt agentdirektivet och således att den som för någon annans räkning verkar för en sådan försäljning är att anse som en handelsagent enligt samma direktiv. The Software Incubator hade således rätt till avgångsvederlag (som är en av de tvingande rättigheterna en handelsagent erhåller under både direktivet, den engelska lagen och Agentlagen)

För svenskt vidkommande innebär detta en viss förändring av hur begreppet ”varor” ska tolkas enligt Agentlagen. EU-rätten säger att svensk rätt ska tolkas direktivkonformt, men det innebär inte att svensk rätt ska tolkas mot sin ordalydelse. Som framgår ovan används ordet ”varor” både i direktivet och i Agentlagen. Denna dom kommer således ha betydelse för tolkningen av begreppet ”varor” i svensk rätt, och som också framgår tidigare har svenska domstolar hittills tolkat detta närmast som ”lösöre” (se för utveckling av detta ”Agentlagen, Kommentar till lagen om handelsagentur m.m.” Söderlund, Svarts, Tonell, 2014 s. 23).

Som tidigare beskrivits så innehåller många s.k. partneravtal, dvs där en programvarutillverkare ingår avtal med exempelvis en systemimplementatör, bestämmelser med innebörd att systemimplementatören förmedlar programvarutillverkarens produkter till en slutkund och avtal och betalning sker mellan programvarutillverkare och slutkund. Dessa avtal, så länge som de avser tidsobegränsade licenser, kommer nu att anses vara agentavtal och således omfattas av Agentlagens regler om exempelvis avgångsvederlag.

Den uppmärksamma läsaren har säkert redan konstaterat att Högsta domstolens dom från 2008 tog sikte på tidsbegränsade licenser medan EU-domstolens dom avsåg eviga (dvs i tiden obegränsade) licenser.

Därmed återstår frågan om hur tillhandahållandet av tidsbegränsade licenser, liksom det alltmer vanligt förekommande affärsupplägget där programvara levereras i form av en tjänst (”software-as-a-service”), påverkas av EU-domstolens dom. EU-domstolen har inte direkt berört frågan, men följande uttalande kan nog ses som en indikation på hur EU-domstolen kommer behandla frågor om förmedling av tidsbegränsade licenser, och kanske till och med när programvara levereras som en tjänst, om dessa kommer under EU-domstolens prövning:

• 49, Den ändamålsenliga verkan av det skydd som ges genom direktiv 86/653 skulle härvidlag äventyras om tillhandahållandet av en programvara, under de förutsättningar som avses i punkt 43 ovan, skulle uteslutas från begreppet ”försäljning av varor” i den mening som avses i artikel 1.2 i direktivet.
• 50, En sådan tolkning av nämnda bestämmelse skulle nämligen innebära att personer som med hjälp av modern teknik utför arbetsuppgifter som är jämförbara med dem som utförs av handelsagenter vilkas uppgifter består i försäljning av fysiska varor, bland annat genom kartläggning och uppsökande av potentiella kunder, inte omfattades av detta skydd.

Vad som talar mot denna eventuella framtida tillämpningsutvidgning är EU-domstolens hänvisningar till bl a UsedSoft (C128/11) som rör konsumtion av spridningsrätten av exemplar enligt upphovsrätten. Ett av kriterierna i UsedSoft är bl a att den ursprungliga licensen som upplåtits med en evig licens.

Agentlagens tillämpning kommer således med viss sannolikhet att utvidgas ytterligare. Det finns anledning för programvaruföretag att se över sina avtal och affärsmodeller för antingen hantera dessa risker, eller, om det är möjligt, undvika dem.