Delphi insights: Två efterlängtade avgöranden om takvolymer i ramavtal har meddelats

Den 10 januari 2022 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) dom i mål 6151-6159-20 och 196-21. Domarna var efterlängtade eftersom frågan om takvolymer i ramavtal, sedan EU-domstolens dom i mål C-216/17 (”Coopservice”), har lett till olika tolkningar, såväl från Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket som från förvaltningsrätterna och kammarrätterna.

Bakgrund
I Coopservice fastställde EU-domstolen att den upphandlande myndigheten är tvungen att precisera den totala kvantitet (”takvolymen”) som den kommer att kunna beställa när den senare ingår kontrakt som grundas på ett upphandlat ramavtal. Domen väckte dock ett stort antal frågor, bland annat avseende hur begreppet ”total kvantitet” ska tolkas, vad som blir konsekvensen av att den totala kvantiteten överskrids och om kravet på takvolym gäller alla typer av ramavtal.
Vissa av ovan frågor besvarades av EU-domstolen i mål C-23/20 (”Simonsen & Weel”). I målet förtydligade EU-domstolen att såväl uppskattad kvantitet eller uppskattat värde som takvolym måste anges vid en ramavtalsupphandling och upprepade det som redan framgick av Coopservice, nämligen att ett ramavtal förlorar sin verkan när takvolymen har nåtts. EU-domstolen påminde även om möjligheten att göra icke-väsentliga ändringar av ramavtal, vilket talar för att takvolymen inte nödvändigtvis måste vara absolut.

HFD:s domar i mål 6151-6159-20 och 196-21
Frågan om kravet på att ange en takvolym gäller alla typer av ramavtal har nu besvarats av HFD. Enligt HFD finns det ingenting i EU-domstolens avgöranden som talar för att kravet på att ange en takvolym inte skulle gälla för ramavtal generellt. HFD menar därför att kravet gäller såväl för upphandling som avser ett ramavtal med en leverantör som för upphandling som avser ett ramavtal med flera leverantörer. I båda fallen ansåg HFD att de upphandlande myndigheterna hade brustit mot upphandlingsreglerna genom att inte ange någon takvolym.

Vid den efterföljande skadebedömningen konstaterade HFD att det åligger leverantören att på ett tydligt och konkret sätt redogöra för hur bristen har påverkat leverantörens möjlighet att konkurrera i den upphandling som begärs överprövad och att ha gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. Exempelvis menade HFD att en leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga redan under anbudstiden bör vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan bristen enligt HFD normalt sett inte ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada. I målen hade leverantörerna inte begärt några förtydliganden under anbudstiden, deras beskrivningar av skadan var förhållandevis allmänt hållna och den påstådda skadan hänförde sig delvis till leverantörernas möjlighet att lämna anbud vid en kommande upphandling. Leverantörerna hade sammanfattningsvis inte visat att de lidit eller riskerat att lida skada på grund av avsaknaden av takvolym i upphandlingarna och det saknades därför anledning att ingripa mot desamma.

Sammanfattande kommentarer
Sammanfattningsvis svarar HFD jakande på den länge obesvarade frågan om kravet på att ange en takvolym gäller alla typer av ramavtal. Därutöver förtydligar HFD vilka krav som ställs för att en leverantör ska kunna visa att den har lidit eller riskerar att lida skada på grund av ett upphandlingsfel. Leverantören måste på ett tydligt och konkret sätt redogöra för hur felet har påverkat leverantörens möjlighet att konkurrera i upphandlingen och ska ha gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. Dessa krav får anses gälla för alla typer av upphandlingar, inte bara för ramavtalsupphandlingar. HFD:s uttalande om att en brist normalt sett inte kan medföra att en leverantör har lidit eller riskerar att lida skada om leverantören utan godtagbara skäl har underlåtit att ställa frågor eller begära kompletteringar och förtydliganden under anbudstiden för tankarna till en preklusionsfrist. Införandet av en preklusionsfrist i offentliga upphandlingar är en fråga som har diskuterats under många år och som är under utredning. I sitt utkast till lagrådsremiss En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar från december 2020 konstaterade regeringen att en skyldighet för leverantörer att under anbudstiden påtala fel eller brister, för att dessa ska kunna prövas av domstol, inte bör införas. De nu aktuella HFD-domarna innebär visserligen inte att leverantörerna hindras från att begära överprövning av en upphandling om de inte har påtalat aktuella fel eller brister under anbudstiden, men väl att deras möjlighet att visa att de har lidit eller riskerar att lida skada på grund av ett upphandlingsfel begränsas till fall när de hade godtagbara skäl att inte ställa frågor eller begära kompletteringar och förtydliganden under anbudstiden eller till undantagsfall. Detta får anses utgöra en skärpning av de krav som hittills har ställts på leverantörerna och väntas skapa nya, svåra, bedömningsfrågor för domstolarna.