Delphi insights: Leverantörer i offentliga upphandlingar – Var (pro)aktiva hela tiden!
1. Under anbudstiden
Vi skrev tidigare en notis om Högsta förvaltningsdomstolens (”HFD”) avgöranden i de så kallade ”takvolymsdomarna”, HFD 2022 ref. 4 I och II (se notisen här). Genom domarna har HFD bland annat fastslagit att en leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling måste ha gjort det som kan krävas (dvs påtala fel och brister i upphandlingen under anbudstiden) för att undvika att skada uppkommer för att ett ingripande mot upphandlingen ska kunna bli aktuellt.
Sedan dess har domstolarna tillämpat HFD:s resonemang flitigt, vilket har lett till att upphandlingsfel inte har ansetts kunna leda till skada för en sökande leverantör som, utan att ställa några frågor, har lämnat anbud i upphandlingen (se exempelvis Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1578-22, Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 3508-21 och Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nr 6319-21 och mål nr 6320-21). Däremot har en leverantör som under anbudstiden förgäves har sökt få ett förtydligande avseende en utvärderingsmodell och därefter avstått från att lämna anbud i upphandlingen av kammarrätten (men inte av förvaltningsrätten) ansetts ha lidit skada av den otydliga utvärderingsmodellen (Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 995-22). HFD har även tydliggjort att en leverantör vars anbud rätteligen har förkastats till följd av att anbudet inte har uppfyllt ett visst obligatoriskt krav, inte kan anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av brister i utformningen av andra obligatoriska krav, men att bedömningen skulle kunna vara annorlunda om leverantören ansöker om överprövning redan i det konkurrensuppsökande skedet (HFD:s dom i mål nr 4471-21).
Sammantaget tillmäts numera leverantörens beteende under anbudstiden en avgörande betydelse vid skadebedömningen, och en leverantör som väljer att lämna anbud i en upphandling utan att ställa några frågor anses som huvudregel ha försuttit sin möjlighet att angripa vissa upphandlingsfel. Under förarbetena till de senaste ändringarna till överprövningsreglerna (prop. 2021/22:120 En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar) övervägde regeringen att införa en skyldighet för leverantörer att under anbudstiden påtala fel eller brister i upphandlingsdokumentet. I sitt remissvar avstyrkte Advokatfirman Delphi förslaget och menade bland annat att införandet av en sådan skyldighet skulle leda till en ökad arbetsbörda för upphandlande myndigheter eller enheter under anbudstiden, eftersom leverantörerna skulle se sig tvingade att anmärka på alla fel och otydligheter för att undvika att försitta sin möjlighet att angripa upphandlingen. En annan farhåga var att leverantörer riskerade att lida rättsförlust genom att inte i tid framföra sina anmärkningar. Förslaget genomfördes inte, bland annat eftersom regeringen ansåg att takvolymsdomarna redan utgjorde ett incitament för leverantörerna att anmärka på sådana fel och brister som finns i upphandlingens konkurrensuppsökande skede under anbudstiden eller före tilldelningsbeslutet. Trots att förslaget inte genomfördes lär den stränga tillämpning av skaderekvisitet som nu tillämpas av domstolarna leda till motsvarande resultat. Antalet frågor och påpekanden under anbudstiden (och därmed upphandlande myndigheters och enheters arbetsbörda) lär öka i takt med att leverantörerna inser vilka krav de nu har att iaktta, en del leverantörer har redan lidit rättsförlust för att de inte har kunnat uppfylla skaderekvisitet och fler riskerar att hamna i samma situation.
2. Vid inlämnandet av ansökan om överprövning
I rättspraxis har det också nu fastslagits att en leverantör som vill ansöka om överprövning av en upphandling har att försäkra sig om att ansökan kommer till domstolen i rätt tid (Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 1827-21, som står fast sedan HFD den 28 juni 2022 beslutade att inte meddela prövningstillstånd). Leverantören kan alltså inte förlita sig på att ansökan har skickats in i rätt tid, till rätt adress och utan att något felmeddelande har erhållits. Leverantören bör åtminstone säkerställa att den får en automatisk bekräftelse om att domstolen har tagit emot ansökan (alla domstolar skickar regelmässigt sådana). Om leverantören inte får någon bekräftelse på att domstolen har tagit emot meddelandet, bör leverantören kontakta domstolen. Det innebär att leverantören måste ha god framförhållning och inte översända ansökan sista dagen av överklagandefristen, efter att domstolen har stängt för dagen.
3. Under överprövningsprocessen
Den 1 juli 2022 infördes preklusionsfrister i mål om överprövning av offentlig upphandling. Preklusionsfristerna innebär i stora drag att den sökande leverantören som huvudregel ska åberopa alla omständigheter till grund för sin talan inom tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten.
Under förarbetena till lagändringen avstyrkte Advokatfirman Delphi regeringens ursprungliga förslag om en två veckors preklusionsfrist. I sitt remissyttrande menade Advokatfirman Delphi bland annat att den upphandlande myndigheten eller enheten har ett kunskapsövertag, att det kan vara svårt och tidskrävande för den sökande leverantören att erhålla information om bland annat andra leverantörers anbud, och menade att preklusionsfristen framstod som orimligt kort. Det får därför ses som ett framsteg att regeringen valde att förlänga preklusionsfristen till tre veckor istället för två. Tre veckor är dock fortfarande en mycket kort tidsfrist för att en leverantör ska hinna gå igenom underlaget, ta del av innehållet i konkurrenternas anbud, fatta beslut om att begära överprövning, eventuellt anlita juridisk hjälp, författa ett yttrande, ta del av den upphandlande myndighetens eller enhetens svar och slutföra sin talan utan möjlighet att åberopa nya omständigheter.
4. Sammanfattande slutsats
Sammanfattningsvis ställs det numera i lag och rättspraxis höga krav på att leverantörer ska vara välinformerade och aktiva under såväl anbudstiden som hela överprövningsprocessen, inklusive vid inlämnandet av en ansökan om överprövning. En del ändringar som nyligen har skett på upphandlingsområdet syftar till att minska antalet överprövningar. Det är ännu för tidigt att bedöma om ändringarna kan komma att leda till önskat resultat. Det kan dock redan konstateras att det har blivit betydligt svårare för leverantörer att uppfylla skaderekvisitet, och att flera bristfälliga upphandlingar på grund av detta har lämnats utan ingripande. Givet denna utveckling är det inte omöjligt att antalet överprövningar kan komma att minska, vilket också kan innebära att fler felaktiga upphandlingar kan komma att stå kvar. Fler leverantörer kan också komma att avstå från att lämna anbud i upphandlingar om de anser att kraven är alltför högt ställda för att kunna tillvarata sin rätt. I vissa upphandlingar är ett lågt deltagande redan ett problem, varför risken finns att konkurrensen helt kan komma att försvinna. En sådan utveckling skulle strida mot själva ändamålet med offentlig upphandling.
Förhoppningen är givetvis att leverantörerna istället väljer att delta i upphandlingar, att redan under anbudstiden föra en dialog med den upphandlande myndigheten eller enheten och, i yttersta fall, att överväga att tidigt ansöka om överprövning istället för att lämna anbud. Det kan också vara klokt att ta juridisk hjälp så snart som möjligt vid misstänkta eller konstaterade fel och/eller otydligheter. Ofta söker leverantörer vår hjälp först efter att tilldelningsbeslut har fattats, vilket givet den senaste rättsutvecklingen försvårar våra möjligheter att på bästa sätt tillvarata deras intressen. Nya regler kräver nya arbetssätt, låt oss vara mer proaktiva tillsammans!