Delphi insights: Nytt avgörande från MÖD om miljökvalitetsnormer i det s.k. fosformålet
Mark- och miljööverdomstolen (”MÖD”) har idag meddelat ett intressant avgörande rörande tillstånd för behandling av askor och restsyror. Till skillnad från mark- och miljödomstolen (”MMD”) bedömer MÖD att den sökta verksamhetens utsläpp av vissa ämnen inte innebär någon otillåten försämring av status och inte heller äventyrar möjligheten att uppnå gällande miljökvalitetsnormer för vatten.
Bakgrund
Målet avsåg en ansökan om tillstånd för behandling av askor och restsyror. Ansökan gällde uppförande av en anläggning för att utvinna i huvudsak fosfor ur askor från främst förbränt avloppsslam, men även andra fosforrika askor. Målsättningen var att skapa en återvinning som skulle vara varaktig ur ett miljö- och hållbarhetsperspektiv och utgöra en integrerad del i råvarucykeln för fosfor. Projektet hade även erhållit medel från Klimatklivet, som är ett investeringsstöd som syftar till att möjliggöra satsningar på fossilfri framtidsteknik och grön omställning, eftersom anläggningen kan minska EU:s beroende av att importera klimatbelastande fosfor från gruvor och således bidra till stor klimatnytta. Uppskattningsvis skulle den sökta verksamheten bidra till minskad klimatpåverkan motsvarande ca 20 000 ton koldioxidekvivalenter genom att den återvunna fosforn ersätter användningen av jungfrulig fosfor.
Mark- och miljödomstolens avgörande den 14 december 2021 i mål M 3275-20
Mark- och miljödomstolen (”MMD”) avslog ansökan eftersom MMD bedömde att den sökta verksamheten skulle strida mot försämringsförbudet i 5 kap. 4 § miljöbalken.
MMD menade i likhet med Vattenmyndigheten Södra Östersjön och Länsstyrelsens yttranden i målet att rörande den fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorn ”särskilda förorenande ämnen” innebär en klassificering till måttlig status en klassificering till den lägsta nivån. Varje försämring av en måttlig status för kvalitetsfaktorn särskilda förorenande ämnen eller ett äventyrande av att uppnå god status är otillåten. Mot bakgrund av detta ansåg MMD att bolagets utsläpp kunde innebära en otillåten försämring av statusen.
Vidare ansåg domstolen att bolagets utsläpp kunde innebära ett äventyrande att uppnå god status avseende särskilda förorenande ämnen. Risken ansågs som alltför stor med tanke på den kraftiga belastning som vattenförekomsten varit utsatt för och som den fortsatt utsätts för från andra källor. Då bolagets förslag till rening och villkor inte innebar nollutsläpp ansåg domstolen att utsläppen skulle innebära en otillåten försämring av vattenmiljön och vara ett oacceptabelt risktagande.
Mark- och miljööverdomstolens dom den 25 oktober 2023 i mål M 692-22
Bolaget överklagade domen till MÖD som, till skillnad från MMD, bedömde att den sökta verksamhetens utsläpp av vissa ämnen inte innebär någon otillåten försämring av status och inte heller äventyrar möjligheten att uppnå gällande miljökvalitetsnormer för vatten.
MÖD inledde domskälen med att konstatera att begreppet ”äventyra” i 5 kap. 4 § miljöbalken ska anses omfatta ett risktagande av en sådan dignitet att Sveriges möjlighet att uppfylla vattendirektivets krav hotas så allvarligt att risken måste betraktas som oacceptabel. Domstolen påpekade att det därmed finns ett relativt stort utrymme för att tillåta verksamheter eller åtgärder som innebär påfrestningar för arbetet att förbättra vattenmiljön.
MÖD konstaterade vidare att de särskilda förorenande ämnena arsenik koppar och zink är klassificerade till måttlig status och att det prioriterade ämnet kvicksilver är klassificerat till uppnår ej god status, vilket innebär den lägsta klassen. Mot bakgrund av praxis från EU-domstolen ansåg MÖD att en verksamhet under sådana förhållanden kan anses leda till en otillåten försämring om den innebär en förutsägbar höjning av koncentrationen av ämnena i fråga. Domstolen gick därför vidare för att undersöka om det i förevarande fall kunde anses föreligga en förutsägbar höjning av koncentrationen av arsenik, koppar, zink och kvicksilver.
MÖD tog fasta på att tillförlitligheten i statusklassningen för arsenik, koppar och zink hade bedömts som låg samt att statusklassningen avseende kvicksilver baserades på en nationell klassificering och expertbedömning enligt vilken gränsvärdet för kvicksilver i fisk överskrids i alla Sveriges undersökta ytvattenförekomster. Vidare påpekade domstolen att bolaget utrett olika reningstekniker för att minska utsläppen till vatten och föreslagit att frågan om vilka villkor som slutligt ska gälla för rening, recirkulation och utsläpp av processvatten ska utredas under en prövotid.
Mot bakgrund av ovanstående samt med hänsyn till att det var fråga om begränsade utsläpp av aktuella ämnen, gjorde MÖD bedömningen att verksamheten inte skulle medföra en förutsägbar höjning av koncentrationerna av aktuella särskilda förorenande ämnen som strider mot försämringsförbudet. Inte heller ansågs utsläppen kunna innebära ett sådant risktagande som äventyrar uppnåendet av aktuella miljökvalitetsnormer. MÖD fann därmed att något hinder mot tillstånd till verksamheten inte kunde anses föreligga enligt 5 kap. 4 § miljöbalken. Med undanröjande av punkten 2 i MMD:s dom återförvisade MÖD målet till MMD för fortsatt handläggning i enlighet med sökandebolagets yrkande.
Ett hovrättsråd var skiljaktigt och anförde att utsläppen av kvicksilver skulle innebära ett otillåtet risktagande som skulle äventyra uppnåendet av den status som vattnet ska ha. Hovrättsrådet ansåg därmed att överklagandet skulle avslås i enlighet med de skäl som MMD anfört.
Reflektioner
Med anledning av att det i flera mål aktualiseras frågor om klassningen av vattenförekomster är det positivt att MÖD är tydlig med att det inte är utsläppet vid utsläppspunkten som ska beaktas vid bedömning av om ett utsläpp äventyrar uppnåendet av den status som vattnet ska ha. Det är därmed klart att MMD:s resonemang kring nettonollutsläpp vid bedömningen av om ett utsläpp äventyrar uppnåendet är felaktigt och kan bortses från.
Domen väcker dock flera funderingar och flera frågeställningar kvarstår. MÖD bedömde i detta fall att verksamheten inte utgör en förutsägbar höjning av koncentrationen av de särskilt förorenande ämnena. Frågan om implementeringen av vattendirektivet är felaktig och om det ska finnas två eller fem statusklasser för särskilt förorenande ämnen är därmed fortfarande inte rättslig avgjord, eftersom MÖD stannade redan vid att verksamheten inte kommer innebära en ökad koncentration av de särskilt förorenade ämnena.
MÖD uttalar dock att måttlig status för särskilt förorenande ämnen och ej god för prioriterade ämnen motsvarar lägsta klassen. MÖD:s tolkning och uttalande att måttlig status är sämsta klassen för särskilt förorenande ämnen innebär att, trots att statusklassen inte är dålig, är samtliga åtgärder eller verksamheter som innebär en förutsägbar höjning av utsläpp av ämnen som befinner sig i lägsta klassen är förbjudna.
Domen kan överklagas till Högsta domstolen senast den 22 november 2023.